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              洛杉磯 [切換城市]

              三套組合拳下來,H1B申請人你們還好嗎?(下篇)

              發布時間:2020-11-18
              文章來源:胡曉敏律師
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                上篇說完了趁火打劫的勞工部,這篇再來講講火上澆油的國土安全部??梢哉f這兩位爺拿出來的三項規定,是真的不打算給H1B留后路了。

                關鍵字: 移民 H1B新規 E3 H1B1

                上篇說完了趁火打劫的勞工部,這篇再來講講火上澆油的國土安全部??梢哉f這兩位爺拿出來的三項規定,是真的不打算給H1B留后路了。

                在10月6日新規中,國土安全部提出要加強H1B非移民簽證項目規定及其說明。這份新規將在12月7日正式實施,目前還在公示期。
                 
                如何加強?具體分為以下幾個部分:
                 
                1.對職位的專業性(specialty occupation)進行了更為嚴格的定義:
                 
                General degrees in engineering, liberal arts, business, without further specialization or explanation are not sufficient.
                 
                這一規定意味著有些本身就屬于困難戶的專業,申請現狀將會雪上加霜。比如MBA,Economics之類 比較General的專業申請任何職位的H1B可能都要涼。
                 
                2. 要求受益人的專業與從事的職位的專業必須直接相關(in a directly related specific specialty):
                 
                如果雇主招人的時候不限定專業,很多不同專業的人都可以勝任這份工作,那么在新規下,就需要證明每個不同專業和這個職位的直接關聯性。
                 
                舉個??:一般情況下,CS,EE,Robotics,Engineering,Software Engineering背景出身的受益人都可以從事Software Engineer的工作, 此類受益人在以往的申請中因為都具有與CS相關的背景或者知識儲備,移民局往往卡的也不是那么嚴格,但是新規出臺后,申請人需要就需要證明每一個專業對這個職位來說都是specific specialty, 而且每個專業都是和這個職位本身的專業要求是directly related,直接相關。
                 
                這個規定就很迷,不同行業,不同公司的同一個職位可能側重點不同,從雇主的角度看,雇傭一個CS,EE,Robotics, 或者Engineering專業的求職者來做Software Engineer一定有其商業上的考量,國土安全部一刀切的做法極大地損害了雇主的自由選擇權。
                 
                3. 增加職位最低要求是本科學位的證明力度。
                 
                Instead of demonstrating that a bachelors’ degree is “normally”, “commonly” or “usually” required; petitioners will have to establish that the bachelor’s degree in a specific specialty or its equivalent is a minimum requirement for entry into the occupation in the United States by showing that the required degree is always
                 
                在之前的H1B評判標準中,申請該職位需要本科學位是“正?!?,“普通”或“通?!毙枰?。在此標準指導下,申請人如果具有相關領域專業從業經驗,或者具有相關大學本科及以上學位,都符合要求;而新規下如果申請人僅僅是具有相關領域從業經驗,而不符合學位要求,則不再符合該職位的申請條件。這一規定的修改對于從業經驗豐富,但是苦無教育背景支撐的H1B申請人可以說是迎頭一棒。
                 
                4. 重點打擊第三方派遣機構:重新定義第三方派遣機構的Worksite;將原本三年的該類H1B簽證有效期縮短為一年;加強了對第三方派遣機構H1B的材料要求,比如要求提供雇傭合同,work orders,第三方出具的信函等等來證明受益人會從事專業性的工作。
                 
                Worksite:the physical location where the work is actually, performed by the H-1B nonimmigrant
                 
                此類規定的受害方大部分為印度外包公司, 這里就不再贅述。
                 
                5.重新定義了Employer-Employee 雇主雇員關系,具體包括:
                 
                -     把Contractor 從美國雇主的定義中去除
                -     要求雇主必須讓受益人在美國境內工作,并且提供真實有效的工作機會(bona fide, non-speculative job offer)
                -     要求該工作機會在遞交申請的時候就實際存在,受益人在H1B開始時就有實際工作(actual work)。
                -     強調雇傭關系中雇主對雇員的控制性(Conventional master-servant relationship & right to control)
                 
                從上面的規定也不難發現,此次新規對于雇主對雇員的控制力提出了更加苛刻的要求,如果您以往通過“掛靠”等方式留在美國,以后還想這么做的話,請三思而后行。
                 
                6. 新規施行后,無論是H1B批準之前還是之后,都可能遭遇上門核查,以檢驗雇傭關系的真實性。在此之前,對于H1B持有人,移民局也有一定幾率上門核實,但新規施行后被核查的比例將大幅增加。

                說完了國土安全部第一個新規,我們再來講講另一個完全顛覆H1B玩法的抽簽草案。
                 
                10月28日,美國國土安全部推出另一個新規草案,致力于改變H1B抽簽規則,簡而言之,就是以薪水論英雄。
                 
                在目前的抽簽規則下,所有H1B申請人先抽一輪,沒有抽中的碩士及以上學歷申請人再抽一輪。這樣一來,有更高幾率拿簽的申請人是受教育水平更高的那一波。以2020年為例,本科學歷的H1B中簽概率是23.6%,而碩士及以上學歷的中簽概率是44.2%。
                 
                然而,如果新的抽簽草案施行,所有的申請人將根據工資水平分配名額,level 4的申請者拿完配額后,level 3的申請者開始分配名額,然后才輪到level 2 和level 1的申請者。
                 
                有人根據2020年的抽簽數據對草案進行了模擬后發現:如果草案施行,在正常申請及配額情況下,工資水平在level 3 和 level 4 的申請人中簽率為100%,工資水平在level 2的申請者還有部分可能性拿到H1B,但是在其它條件不變的情況下,工資水平只是level 1的申請者完全沒辦法拿到任何一個名額。
                 
                 
                如果草案施行,H1B將徹底從拼人品的抽獎活動正式變為一切向錢看的資本游戲。這樣一來,美國雇主自然會放心招聘高精尖人才,但是在美國讀完本科或者碩士的應屆畢業生將基本喪失留美工作的可能性。
                 
                此舉勢必將影響國際生對于留學國家的選擇,在英國恢復PSW工簽后,留學申請大幅上升,而美國這邊川普各種亂拳捶死老師傅的騷操作下,美國大學的國際生申請率早已大幅下降,如果再加上這條草案,美國大學的國際生入學率也就離垂死掙扎不遠了。
                 
                但是,我本人對這兩項國土安全部新規/草案的施行并不抱樂觀態度,尤其是H1B抽簽制度的改革,基本是違反移民法的。
                 
                移民法上關于H1B名額分配的法條是:
                 
                INA section 214(g)(3), 8 U.S.C. 1184(g)(3), states that aliens subject to the H-1B numberical limitation in INA section 214(g)(1), 8 U.S.C. 1184(g)(1), shall be issued H-1B visas or otherwise provided H-1B nonimmigrant status “in the order in which petition are filed for such visas or status.”
                 
                所以法律規定,H1B的名額是根據收件順序分配的,而因為每年收到的H1B申請數量遠遠大于年度名額,所以才進行抽簽。抽簽制度的本質是視為所有的申請收到的日期是一致的,都在一個時間區間內,所以和法條本身并不沖突。
                 
                但是如果改成按照工資高低分配名額,這和移民法是在本質上是沖突的,所以本人認為這個抽簽制度的改革不一定會實行,就算實行,大概率也會被法院禁令禁止。
                 
                由上面新規/草案的內容不難看出,川普為了大選真的是拼了。但是與勞工部新規不同的是,此次國土安全部10月6日的新規留出了一個60天的緩沖期,12月7日才會生效,而10月28日的抽簽草案,預計將于11月2日公告,公告后還將有30天的意見采集期。
                 
                這兩項新規/草案看起來像是明晃晃的刀已經架在脖子上,根據美國國土安全部官員Ken Cuccinelli在新聞發布會上的預測,新規施行后,約有三分之一的H1B簽證申請將被拒絕。但是國土安全部的新規/草案都留有緩沖期,這些前提條件再加上大選一起品,這一預測未必成真。
                 

                今年疫情加上選舉,在美留學生成了最倒霉的人。但相關規定的施行并不僅僅傷害了留學生的權益,也傷害了H1B依賴嚴重的美國企業以及美國大學的利益。受影響的各方勢力都不會坐以待斃。

                目前來看,大選結果已經逐步明朗,但是大家也不要盲目樂觀,就算拜登上位,可以馬上廢除川普之前發布的各種行政令(executive order), 但是本文中討論的都是規則(regulation),并不是總統一個人可以廢除的,也需要走相關的流程,而且H1B不是拜登移民改革中的第一優先,所以還需要一些時間。當然,可以肯定的是,如果拜登上臺,現在嚴苛的移民政策肯定會有所緩解,之前受到法院挑戰的一些移民政策也會慢慢的得到恢復。
                 

                在這里,我們也會一直關注相關政策的執行進展,并向大家提供專業的分析。如果你在此期間遇到了身份維持的各種問題,歡迎給我們留言,我們將盡力幫助你維持在美合法身份。2020,專業的移民律師與你同在。

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