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              號外!文科類市場市場研究分析師的H-1B有救了!

              發布時間:2020-11-27
              文章來源:胡曉敏律師
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                今年的H-1B申請人日子不太好過。移民政策逐漸收緊的趨勢在疫情后愈演愈烈。尤其對于文科和商科的H-1B申請人來說,申請之路更是一波三折。

                今年的H-1B申請人日子不太好過。移民政策逐漸收緊的趨勢在疫情后愈演愈烈。尤其對于文科和商科的H-1B申請人來說,申請之路更是一波三折。

                 

                在我們的實操中也發現,移民局對于以市場研究分析師(Market Research Analyst)的職位申請H-1B的案件很不友好,要求補件的概率很高,因此我們處理此類客戶初次H1B申請時,會盡可能針對移民局對專業職位(Specialty Occupation)的要求準備材料,有效地提高批件率。

                 

                面對移民局不合理的刁難,美國移民律師協會(AILA)和三家律所(Van Der Hout, LLP,Joseph and Hall, P.C.,和Kuck Baxter Immigration LLC)選擇走法律程序,對其相關案件的裁定提起訴訟,質疑其裁定的合理性。

                 

                這不最近,法官在移民局被訴濫用勞工部《職業展望手冊》(Occupational Outlook Handbook),對“市場研究分析師”職位要求作出不恰當的解釋,以否定市場研究分析師職位是“Specialty Occupation(專業職位)”的集體訴訟案件(MADKUDU INC., et al., v. USCIS, et al.)的集體確認(class certification1)程序中,簽署了可以確認適用縮小“Specialty Occupation” 臨時最終規則生效前定義的H-1B的案件范圍(class certification)的法官令。

                原告方希望通過這個案件,尋求對于市場研究分析師這一職位是否符合 “Specialty Occupation”的要求給出明確答復,并對于移民局不合法的裁決進行救濟。

                 

                負責審理此案的美國地方法院法官蘇珊?范?庫倫(Susan van Keulen)發現,移民局在相關案件的審理中,系統地過分解讀了美國勞工部對市場研究分析師的職位要求,并據此認定申請人的職位不符合“Specialty Occupation”。

                 

                原告在訴訟中主張,移民局對以市場研究分析師職位申請H-1B的案件存在通用的否決理由,這說明移民局在審理此類案件的過程中,并未堅持傳統的H-1B案件審理要點,結合受益人資質進行審理,而是對于市場研究分析師的H-1B申請采取一概而論的處理方式, 導致對他們申請的否決。在審理案件材料后,原告的這一主張也被法官所認可。

                 

                "The court agrees that the underlying facts of each petition is not relevant to a determination of class membership."

                 

                從以上結論不難看出,法官對于移民局在審理市場研究分析師H1B申請時,過度苛刻地解釋“Specialty Occupation”也持反對態度。這一點對于所有正在這一過程中struggle的小伙伴來說都是一個重大的好消息!雖然這一系列案件還沒有判決,但是法官的態度已經比較明確,后續判決不出意外應該會遵循這一基調。在美國的判例法體制下,類似案例應當參照先前判決。

                 

                但是對于日后想要以市場研究分析師申請H-1B的小伙伴來說,大家懸著的心還不能立刻落地,因為目前法官也并未在法官令中完全支持原告的訴訟請求。

                 

                川普政府針對縮小H-1B申請中“Specialty Occupation”定義的臨時最終規則將于12月7日生效。

                 

                雖然原告堅持:由于美國商會,斯坦福大學和其他尋求禁止H-1B的臨時最終規則生效的訴訟正在進行,關于H-1B的臨時最終規則不應適用,所以這一系列案件的判例效力應當溯及所有在前以及之后的同類案例。但是Susan van Keulen法官仍然認為,由于臨時最終規則法案尚未生效,沒有人可以由于尚未生效的規定尋求救濟。因此,這一系列案例的原告范圍僅應限于2019年1月1日到2020年12月6日遞交的同類H-1B案件。

                 

                 

                但此后,原告方之一的Charles H. Kuck律師曾公開表示,他們希望即使是在2020年12月7日及之后遞交的同類案件,也可以不受到縮小“Specialty Occupation”臨時最終規則的限制。2即無論你以市場研究分析師為職位申請H-1B的申請何時遞交,均可以適用本案中的法官令。他們也將為此努力。

                 

                 

                相關案例及法律動態:

                加州Jeffrey S. White聯邦法官將于11月23日舉行的虛擬聽證會,考慮針對縮小Specialty Occupation”的臨時最終規則頒發禁令,這一想法已經的到了Google,蘋果和其他科技巨頭的支持。

                 

                今年4月,美國移民律師協會和美國移民委員會也就同一案由代表硅谷的營銷軟件分析公司MadKudu Inc.和羅德島的水暖設備供應商Quick Fitting Inc.提起訴訟。

                 

                以上公司和團體認為,在基于同一理由反復拒絕H-1B申請時,美國移民局違反了《移民與國籍法》和《行政程序法》,忽略了勞工部《職業展望手冊》中符合市場研究分析師的專業背景的多樣性。

                 

                相關資料說明:

                 

                計劃于12月7日生效的臨時最終規則(Interim Final Rule)中關于 “Specialty Occupation”的修改內容:

                 

                “Specialty Occupation”的定義原為:

                 

                “Specialty occupation means an occupation that requires . . [t]he attainment of a U.S. bachelor’s degree or higher in a directly related specific specialty, or its equivalent, as a minimum for entry into the occupation in the United States.”

                 

                即:“Specialty Occupation”是一種需要至少具有美國學士或者更高教育水平,受教育領域為直接相關,或者相等,符合最低從事該職位要求的申請者可以從事的職位。

                 

                而該最終規則生效后,“Specialty Occupation”的定義將被修改為:

                 

                the rule “amends the definition of a ‘specialty occupation’ at 8 C.F.R. § 214.2(h)(4)(ii) to clarify that there must be a direct relationship between the required degree field(s) and the duties of the position” and “clarifies that a position would not qualify as a specialty occupation if attainment of a general degree, without further specialization, is sufficient to qualify for the position.”

                 

                要想滿足H-1B申請中對于“Specialty Occupation”的要求,收益人的專業背景與職位之間必須“直接相關”,如果一個職位對于專業背景的要求是寬泛的,那么該職位并不符合“Specialty Occupation”的判斷標準。

                 

                此外,國土安全部在最終規則中還將原本以下“Specialty Occupation” 定義中的“normally”變更為“always”將原本定義“該職位在行業中的一般要求為本科學位”變更為“該職位在行業中經常性要求為本科學位“,改動一個小小的單詞,證明責任確是呈幾何倍數增長。

                 

                “that the petitioner will have to establish that the bachelor’s degree in a specific specialty or its equivalent is a minimum requirement for entry into the occupation in the United States by showing that this is always the requirement for the occupation as a whole . . .

                 

                在2020年的末尾,我們市場研究分析師的H-1B申請人終于迎來了好消息,根據周二的準許原告的部分集體認證請求法官令,美國移民局行政上訴辦公室至少維持了60份針對市場研究分析師但在過去三年中均因這種理由而被拒絕的H-1B申請。(但是Susan van Keulen法官指出,這一數字實際上可能更大)

                 

                Anyways,好的開始是成功的一半,就在本周一,拜登公布了下一屆政府國土安全部部長(移民局的上級部門,指導移民政策的制定)的人選為前國土安全部(DHS)副部長Alejandro Mayorkas。

                 

                Alejandro Mayorkas曾是奧巴馬政府的移民局局長,也是一位古巴移民,正是在他的任內,EB-5取得了許多進步??梢钥闯?,他的執政方針總體還是在向幫助合法移民取得身份的方向發展。

                 

                在拜登上臺及Alejandro Mayorkas擔任國土安全部部長后,預計移民政策還會進行相應調整,即使Susan法官并未支持2020年12月6日后的市場研究分析師職位H-1B申請人可以適用該判例,我們也無需過度驚慌。陰霾即將過去,文科和商科類的H-1B申請也會有春天,急。

                 

                1        在美國進行集體訴訟時,審理案件的第一步就是class certification, 用以確認受到相關事項影響的原告數量。

                2        注:此處為語義描述。

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